O preconceito contra as minorias sexuais segue sendo um traço marcante da sociedade brasileira que imprime seu viés discriminatório em uma enorme gama de situações, ainda que os termos que sustentam o Estado Democrático de Direito constitucionalmente estabelecido preconizem aspectos basilares como a dignidade da pessoa humana, a igualdade e a promoção do bem de todos, sem preconceitos e discriminações.
É evidente a discrepância entre as garantias constitucionais e o real estágio civilizatório que experienciamos enquanto sociedade, pois a distância entre a igualdade formal e a material segue presente e gerando suas nefastas consequências, impondo a premência constante de que se tenha que afirmar que os direitos fundamentais resguardados a todos também se destinam às minorias sexuais, exigindo a reiterada lembrança de que não se deixa de ser pessoa por não estar inserido nos marcadores que caracterizam a maioria1.
Faz-se mister que se afirme de maneira ostensiva que a condição de minoria não afasta ninguém do direito de ver respeitados os direitos humanos e garantias fundamentais conferidos a todo ser humano. O panorama é tão assustador que impõem que o óbvio seja sempre refirmado: as características individuais e marcadores sociais não podem ser usados como parâmetros com a finalidade de privar essas pessoas dos direitos essenciais.
Como tenho repetido em inúmeros escritos e falas nosso Estado Esquizofrênico2 cria uma estrutura legislativa que prima pela proteção dos grupos vulnerabilizados contudo não a implementa em favor das minorias sexuais, permitindo a consolidação de uma realidade em que o reconhecimento da vulnerabilidade não se converte em proteção especial, já que a constatação da condição de grupo minoritário acaba servindo não para estabelecer guarida mas apenas para segregar mais3.
Esse preconceito é tamanho e tão arraigado que se manifesta até mesmo em atos institucionais praticados no bojo de processos judiciais, revelando um dos meios mais sorrateiros da discriminação. A garantia de igualdade na lei que não se concretiza na prática, tendo vida apenas no papel em que está impressa4, reveste-se de um grau de periculosidade ainda mais elevado, pois dá a sensação à maioria de que nada mais precisa ser feito já que o direito encontra-se previsto na legislação. Estar positivado, no entanto, não significa que goza de efetividade.
Essa equivocada compreensão tem ainda o delicado efeito de fazer com que as maiorias se oponham às conquistas das minorais sexuais que, em verdade, não lhes confere nenhum direito novo mas apenas determina o implemento daqueles que já se encontram consolidados em favor de todas as pessoas.5
Tal sorte situação é o que impõe a necessidade de que se pleiteie, de forma contínua, o estabelecimento de ações afirmativas que, basicamente, têm por fim exigir que “dados direitos gerais que não são conferidos a determinadas minorias”6 sejam efetivados.
Exatamente esse cenário repleto de preconceito e discriminação conduziu o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) à necessidade de publicar, em 16 de novembro de 2023, a Resolução 532, que tem por fim, basicamente, impor a magistrados(as) e tribunais que respeitem e apliquem os preceitos contidos no art. 5º da Constituição Federal, afastando toda sorte de discriminação contra homossexuais e transgêneros que buscam a paternidade por meio de processo de adoção.
A adoção, que é uma modalidade de fixação de parentesco decorrente de decisão judicial, cria uma filiação entre duas pessoas independentemente da existência de laços consanguíneos, mediante a manifestação de vontade expressa do adotante,7 e é instituto histórico do Direito de Família, com raízes remontando ao Direito Romano. Trata-se de uma medida excepcional e irrevogável, cercada de uma ampla gama de mecanismos visando a proteção daquele que será adotado, especialmente quando se tratar de uma criança ou adolescente, em razão de todas as consequências jurídicas decorrentes de se retirar uma pessoa de sua família natural e inseri-la em uma família substituta.
Ainda que o inconsciente popular apenas associe a adoção a adotados que ainda não atingiram a maioridade civil, há a possibilidade de que esse seja alguém com mais de 18 (dezoito) anos, hipótese em que, conforme estabelecido após a lei 12.010/09, se aplica, no que couber, o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), em situação inusitada de sua aplicação a assuntos que não envolvem crianças e adolescentes.8
De qualquer sorte é evidente que o elemento motivador da resolução 532/23 é a adoção de crianças e adolescentes às quais se impõe alguns requisitos, como que o adotante tenha mais de 18 anos, diferença mínima de 16 anos entre adotante e adotado (art. 42), estágio de convivência, laudo psicossocial favorável à adoção, estabilidade familiar e decisão judicial.
De se notar que em nenhum momento o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) traz qualquer menção acerca da sexualidade dos adotantes como sendo um critério a ser aferido a fim de se apreciar a viabilidade da adoção, todavia a resolução 532/23 mostra que o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) considerou necessário trazer ponderações sobre o tema. Se o fez foi, obviamente, porque na prática tal elemento vinha (e vem) tendo relevância para o deferimento dos pedidos de adoção.
E revela isso ao pontuar que, nos temos do que se pode constatar do Fórum da Infância e da Juventude do Conselho Nacional de Justiça (Foninj), há a “necessidade de que sejam realizados ajustes nos procedimentos de habilitação e nos processos de adoção de crianças e adolescentes pelos tribunais e pelos(as) magistrados(as)”.
Evidencia-se que a concepção de que a inserção de uma criança ou adolescente “no seio de uma família formada por pessoas do mesmo sexo, ou que não se adaptam ao conceito heteronormativo de família concebido”9 ainda gera discussões entre os mais conservadores e aqueles que não buscam informações científicas acerca do tema, lastreando-se apenas em seus achismos.
Mesmo sendo bastante sólido o entendimento de que a colocação em uma família substituta de um casal de pessoas do mesmo gênero ou que o adotante seja homossexual ou transgênero não encerra qualquer prejuízo para quem está a ser adotado10 (havendo mesmo estudos que demonstram a perfeita adequação de tal prática, como os constatados pelo Estudo Nacional Longitudinal de Famílias Lésbicas dos EUA – NLLFS)11, a realidade expõe que a sexualidade dos adotantes segue gerando impasses práticos.
Logo em seu primeiro considerando a resolução pontua “a necessidade de que o processo de adoção seja conduzido em conformidade com as disposições legais pertinentes, a fim de garantir o direito de crianças e adolescentes à convivência familiar e comunitária, em uma sociedade plural, isenta de discriminação relativa à orientação sexual ou de gênero”.
Como já asseverado não há qualquer novidade em se determinar que a análise de magistrados(as) e tribunais quando da adoção deva ser isenta de preconceitos, não podendo se consumar em uma atividade discriminatória contra homossexuais e transgêneros, por exemplo. Contudo é inegável que a natureza humana dos que participam e influenciam na decisão final quanto a adoção acaba tendo seu impacto, gerando a restrição da adoção a essas pessoas.
Está posto que, em sede de adoção, premissas constitucionais básicas, como o respeito da igualdade e da dignidade da pessoa humana, não são cumpridas, mormente quando os adotantes não se enquadram nos parâmetros cisheteronormativos que regem nossa sociedade e o ordenamento jurídico.
Essa “ausência de neutralidade” demonstrada pelo Judiciário impôs ao Conselho Nacional de Justiça (CNJ) a necessidade de afirmar, de forma categórica, que “a sexualidade do adotante, seja pela sua orientação sexual ou sua identidade de gênero, não consta como requisito legal para que se conceda a adoção, razão pela qual qualquer restrição baseada neste aspecto há de ser frontalmente combatida por representar manifesta ofensa ao princípio da igualdade e da dignidade da pessoa humana”12.
Não há como se acreditar na crença de total imparcialidade e isenção dos atores que tem papeis centrais no processo de adoção, estando evidente que, seja na elaboração do estudo psicossocial que fundamenta o deferimento da adoção, seja na própria prolação da sentença, elementos que não se vinculam aos requisitos legais para a adoção estão ganhando relevância, fazendo com que o preconceito gere a discriminação que a legislação, em tese, se esmera em proibir.
O que se constata é que o que deveria ser uma decisão técnica, baseada somente nos preceitos legais estabelecidos pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), vem sendo maculada pelo preconceito daqueles que estão presentes nas diversas fases da cadeia processual que culmina como deferimento ou não do pleito de adoção. Não se pode admitir de forma alguma que entendimentos, pensamentos e preconceitos contra as minorias sexuais possam incidir nos processos de adoção, especialmente quando se tem em mente que a Constituição Federal garante ser dever da família, Estado e sociedade assegurar, com absoluta prioridade, a proteção dos interesses de crianças e adolescentes (art. 227). Discriminar, conferindo valor a um preconceito, está bastante apartado do dever de especial amparo.
Ainda que não fale abertamente que a negativa quanto a viabilidade da adoção seja decorrente da condição sexual dos pretensos adotantes é comum que tal preconceito se consolide em afirmações que sejam vinculadas a uma “não compatibilidade”, “ausência de elementos que demonstrem o real benefício em favor do adotado” ou “estrutura familiar que não atende ao melhor interesse da criança”.
Nota-se também que a resolução 532/23 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) suscita as decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal nas ADI 4275 e 4277, bem as manifestações da Corte Interamericana de Direitos Humanos, para fundamentar o imperativo de se resguardar tanto a orientação sexual quanto a identidade de gênero como categorias a serem protegidas.
A menção à ADI 4277 relaciona-se com a possibilidade de reconhecimento das entidades familiares constituídas por pessoas do mesmo sexo13 especialmente face a tentativa de camuflar o preconceito com assertivas de cunho técnico como era recorrente, valendo-se da alegação de que a adoção por mais de uma pessoa apenas seria possível caso elas fossem casadas ou vivessem em união estável, direitos que seriam vedados a pessoas do mesmo sexo14, fator que manifestamente contraria o nosso Estado Democrático de Direito, como foi devidamente rechaçado pela decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal (STF). Todavia não se pode ignorar que esse raciocínio ainda povoa as mentes arcaicas de alguns extremistas, em larga medida calcados em uma moralidade retrógrada e em preceitos religiosos decorrentes de uma interpretação enviesada do texto bíblico, como explorado anteriormente nessa coluna15.
A resolução 532/23 ressalta a “necessidade de eliminar qualquer forma de discriminação e garantir que o processo de adoção seja conduzido com observância do interesse superior das crianças e dos adolescentes, levando em consideração a idoneidade e a capacidade dos postulantes para exercer a função parental” e que “a adoção realizada de forma inclusiva, igualitária e respeitosa contribui para a proteção dos direitos fundamentais de crianças e adolescentes, das pessoas que pretendem formar suas respectivas famílias, promovendo a construção de uma sociedade mais justa e solidária”.
Assevera ainda o “compromisso do CNJ quanto à importância de se promover uma cultura de respeito à diversidade e de garantia dos direitos humanos no âmbito do processo de adoção” e a ” responsabilidade do Poder Judiciário em combater a discriminação e assegurar a igualdade de direitos a todas as pessoas, independentemente de sua orientação sexual, identidade de gênero ou da composição familiar”
Passando à apreciação do conteúdo dos artigos trazidos na resolução se constata uma série de obviedades que, mesmo redundantes, se mostram necessárias para que o preconceito que ainda grassa em sede dos processos de adoção seja refreado. E começa, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ), asseverando que cabe aos tribunais e magistrados(as) “zelar pela igualdade de direitos e pelo combate a qualquer forma de discriminação à orientação sexual e à identidade de gênero”.
A mim parece que se estivéssemos verdadeiramente vivendo uma democracia plena, com respeito a cidadania de todos, seria totalmente supérfluo que uma norma elaborada pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ) se iniciasse com a afirmação de que compete aos tribunais e magistrados(as), ou seja, exatamente quem tem por atividade precípua o cumprimento da lei, que venham a fazer valer o disposto naquela que é tida em nosso ordenamento jurídico como a legislação maior.
Contudo a realidade é tão preocupante que a resolução 532/23 entendeu por bem relembrar ao nosso Judiciário que ele deve cumprir a lei, o que equivale a determinar que o professor deve ministrar suas aulas e que o cozinheiro deve cozinhar.
Na sequência, ainda no art. 1º, há a manifestação expressa de que são vedadas “nos processos de habilitação de pretendentes e nos de adoção de crianças e adolescentes, guarda e tutela, manifestações contrárias aos pedidos pelo fundamento exclusivo de se tratar de casal ou família monoparental, homoafetivo ou transgênero”.
A baixa compreensão social dos pilares que sustentam a sexualidade16 é replicada, de forma recorrente, por nossos tribunais e magistrados(as) que, em sua larga maioria, desconhecem as distinções entre sexo, gênero, orientação sexual e identidade de gênero. Tal fato é reconhecido pela Resolução 532/23 ao afirmar que os Tribunais de Justiça devem “elaborar cursos estaduais preparatórios à adoção, com caráter interdisciplinar, que contemple a possibilidade de adoção homoparental, bem como explicite as garantias processuais, particularmente de direito a assistente técnico, de assistência jurídica, de manifestação pelos pretendentes sobre os laudos ou pareceres técnicos antes da decisão judicial e da possibilidade de recurso em caso de indeferimento do pedido”. (art. 2º), firmando que “Os Tribunais de Justiça devem prover formação continuada a magistrados(as) e equipes sobre adoção com perspectiva de gênero e particularmente adoção homoparental” (art. 3º)
Quando os tribunais já oferecerem tais cursos é dever dos magistrados(as) “pessoalmente e assessorados pelas equipes técnicas do juízo, organizar ao menos um encontro local para solucionarem dúvidas e prestar esclarecimentos sobre peculiaridades locais.”. Onde eles forem “ministrados pelas Varas da Infância e da Juventude, os(as) magistrados(as) devem participar de ao menos um encontro com os pretendentes visando esclarecimento de dúvidas, bem como assegurar-se de que a possibilidade de adoção homoparental é apresentada aos pretendentes e que todos sejam informados das garantias processuais no processo de habilitação à adoção” (Art. 3º, § 2º).
De se notar que mesmo aqui a resolução se mostra frágil por não indicar a necessidade de que todos sejam devidamente esclarecidos acerca dos elementos que compõem a sexualidade, bem como que tais aspectos não podem configurar objeção ao pleito formulado pelos pretendentes.
A resolução 532/23 afirma ainda que “Os tribunais e varas da infância e da juventude podem, sempre que necessário e possível, contar com a colaboração de grupos de apoio à adoção com enfoque na adoção homoparental para tratar de assuntos específicos ao público LGBTQIAPN+” (Art. 3º, § 3º).
Na sequência a resolução impõe que “Os(as) magistrados(as) devem analisar nas inspeções aos serviços de acolhimento, institucional e familiar, a efetiva qualificação dos responsáveis para preparar as crianças e adolescentes para adoção em qualquer modalidade de família, inclusive homo ou transafetiva, comunicando ao Conselho Municipal de Direitos da Criança e do Adolescente em caso negativo, nos termos do art. 90, § 3º, II, do Estatuto da Criança e do Adolescente. (Art. 4º).
Complementa ainda a Resolução 532/23 que “Os tribunais deverão incluir nas atividades de incentivo à adoção a inclusão de famílias homo e transafetivas, bem como disseminar os canais da ouvidoria para reclamações em caso de situações de discriminação” (Art. 5º).
Ao fim ao cabo é bastante peculiar perceber que a presente resolução do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) basicamente tem por fim, como já indicado, determinar que a lei seja cumprida. Nada mais.
A resolução 532/23 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) faz com que sejamos obrigados a reconhecer a discriminação existente (e que já haveria de estar superada) e entender que ela persiste em razão da aceitação de que aspectos que não se coadunam com os preceitos instituidores de um Estado Democrático de Direito continuem tendo incidência nas atividades jurisdicionais, seja na elaboração da lei por parte do Poder Legislativo, seja através de sua aplicação pelo Poder Judiciário.
Ainda que entenda ser um absurdo ter que reafirmar que a Constituição Federal deve ser cumprida, a nossa realidade tem demonstrado que nunca é demais lembrar que o nosso Estado Democrático de Direito veda práticas discriminatórias contra qualquer pessoa, e, para o espanto de alguns, isso se aplica também em favor de homossexuais e transgêneros.
Oxalá cheguemos a um momento em que o óbvio não precise ser dito exatamente por estar-se cumprindo os direitos fundamentais preconizados na Constituição Federal nomeada de cidadã.
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1 CUNHA, Leandro Reinaldo da; CAZELATTO, Caio Eduardo Costa. Pluralismo jurídico e movimentos LGBTQIA+: do reconhecimento jurídico da liberdade de expressão sexual minoritária enquanto uma necessidade básica humana. Revista Jurídica – Unicuritiba, [S.l.], v. 1, n. 68, p. 486 – 526, mar. 2022, p. 504.
2 CUNHA, Leandro Reinaldo da. Identidade e redesignação de gênero: Aspectos da personalidade, da família e da responsabilidade civil. 2 ed. rev. e ampl., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2018, p 17.
3 CUNHA, Leandro Reinaldo da. Identidade e redesignação de gênero: Aspectos da personalidade, da família e da responsabilidade civil. 2 ed. rev. e ampl., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2018, p. 60-61.
4 GOMES, Orlando. Direito e desenvolvimento. 2 ed., ver. e atual. por Edvaldo Brito. Rio de Janeiro: GZ, 2022, p. 36-37.
5 Disponível aqui.
6 CUNHA, Leandro Reinaldo da. Identidade e redesignação de gênero: Aspectos da personalidade, da família e da responsabilidade civil. 2 ed. rev. e ampl., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2018, p. 277.
7 CUNHA, Leandro Reinaldo da. Identidade e redesignação de gênero: Aspectos da personalidade, da família e da responsabilidade civil. 2 ed. rev. e ampl., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2018, p. 252.
8 CUNHA, Leandro Reinaldo da. DOMINGOS, Terezinha de Oliveira. A nova perspectiva da adoção nacional e o capitalismo humanista, Revista o Curso de Direito da Universidade Metodista de São Paulo – v. 9, n. 9. São Bernardo do Campo: Metodista. 2012, p. 35.
9 CUNHA, Leandro Reinaldo da. Identidade e redesignação de gênero: Aspectos da personalidade, da família e da responsabilidade civil. 2 ed. rev. e ampl., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2018, p. 254.
10 Roberto Arriada Lorea. Intolerância religiosa e casamento gay, Diversidade sexual e direito homoafetivo, São Paulo: RT, 2011, p. 40.
11 Disponível aqui.
12 CUNHA, Leandro Reinaldo da. Identidade e redesignação de gênero: Aspectos da personalidade, da família e da responsabilidade civil. 2 ed. rev. e ampl., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2018, p. 253.
13 CUNHA, Leandro Reinaldo da. A União Homossexual ou Homoafetiva e o Atual Posicionamento do STF sobre o Tema (ADI 4277). Revista do Curso de Direito (São Bernardo do Campo. Online), v.8, p.280 – 294, 2011.
FONTE: MIGALHAS